El contrato que celebra la administración con los particulares ha tenido un tratamiento especial dentro del campo del derecho público que se explica debido a la existencia de rasgos diferenciadores con la contratación civil y comercial. A partir de las teorías de la sustantividad del contrato administrativo y la teoría de los servicios públicos, se ha aceptado en la doctrina que el interés general constituye el factor primordial para definir la naturaleza del negocio celebrado con los particulares . La prevalencia del interés general sobre el particular implica que el contratista se encuentra vinculado al cumplimiento de los fines del Estado, lo cual le impone asimismo el deber de sujetarse a los poderes especiales y prerrogativas que ejerce la entidad contratante.

En aras de proteger el interés general, la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007 prevén una serie de mecanismos contractuales de carácter unilateral que se encuentran al alcance de la administración, como lo son la interpretación, modificación y liquidación unilaterales, la caducidad, la imposición de multas y la declaración de incumplimiento para imponer cláusula penal. Sin embargo, todos estos institutos, salvo el de la caducidad , encuentran cabida dentro del derecho común. Por lo tanto, es impreciso calificarlos como poderes “exorbitantes” o excepcionales propiamente dichos.

En efecto, la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia acepta pacíficamente la viabilidad de pactos mediante los cuales una de las partes cuente con facultades que implican verdaderos mecanismos de ejecución privada de las obligaciones contractuales. Como muestra de esta tendencia, se cita la sentencia del 30 de agosto de 2011 . Aquí se repasan las dimensiones del principio de autonomía de la voluntad, y se concluye que no riñe con el orden público el hecho de que los contratantes pacten la posibilidad de que uno de ellos de por terminado el contrato cuando constate la ocurrencia de una causal convencional siempre que ello no desconozca el límite del principio de la buena fe.

Por su parte, el propio Consejo de Estado ha acogido de manera entusiasta la viabilidad de las cláusulas que establecen facultades unilaterales en contratos estatales que se rigen por régimen de derecho privado, tales como la terminación unilateral por incumplimiento, la cláusula penal y las multas . El fundamento para acoger estas conclusiones radica en que el derecho privado permite que los contratantes pacten libremente el contenido del negocio jurídico de acuerdo a sus intereses. Inclusive, la propia Ley 80 tiende a promover la iniciativa y, por que no, la creatividad en el contenido del contrato estatal, si se tiene en cuenta que su artículo 40 prevé la posibilidad de pactar dentro de aquel “los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales”.

Lo planteado lleva a sugerir que el Estado se encuentra llamado a adoptar posiciones y estrategias cada vez menos diferenciadas de aquellas que toman los actores del mundo de los negocios para alcanzar los fines que buscan satisfacerse a través del contrato estatal de manera eficiente y pragmática.

Un primer paso en esta dirección consiste en abandonar la perspectiva del contrato estatal como un reglamento inflexible de potestativas sancionatorias unilaterales en favor de la entidad. En su lugar, la perspectiva del contrato como un instrumento flexible de disposición de intereses para alcanzar finalidades comunes permitiría innovar en la forma en que el Estado se relaciona con los particulares y, privilegiando el uso de remedios contractuales de renegociación y reajuste del equilibrio económico del contrato, se evitaría la parálisis de ejecución de obras de interés público debido a la planeación deficiente o a la asignación irrazonable de cargas y riesgos al contratista.

1 El cuestionamiento sobre la supuesta naturaleza excepcional de estas cláusulas ha sido analizado, entre otros, por el doctor José Luis Benavides en su bibliografía y foros académicos.

2 En la Ley 80 de 1993, artículo 14 – 2, se enlistan las cláusulas excepcionales como uno de los medios para el cumplimiento del fin contractual.

3 Corte Constitucional, C-9rad. 19001-23-31-000-2007-00147-01(41783), 24 de agosto de 2016, CP Jaime Orlando Santofimioo uno de los medios para el cumplimiento del fin contractual.

4 Se considera un verdadero poder excepcional, dada la inhabilidad para contratar con el Estado que trae para el contratista como consecuencia de su declaratoria; sanción que no tiene análogos en la contratación privada.

5 Exp. 11001-3103-012-1999-01957-01 de30 de agosto de 2011. Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia. MP William Namén Vargas.

6 Estos pactos son posibles siempre que no se configure abuso del derecho o ejercicio de posición dominante, y que se sustenten en razones sustanciales, preferiblemente de tipo objetivo, y no de poca importancia. Ver C.E., Sección Tercera, rad. 19001-23-31-000-2007-00147-01(41783), 24 de agosto de 2016, CP Jaime Orlando Santofimio Gamboa.